现实中，对于具有特殊资质的公司（如建设用地使用权，采矿权公司）在发生股权转让并由此导致公司股权变更时，股权转让的效力如何呢？有人说，这是以“股权转让之名行资质转让之实”进而构成“合法形式掩盖非法目的”，对此争议很大。

前天晚上，笔者还篮球场上接到了某个法律顾问单位董事长的来电，请我到某某茶楼某某包厢商讨关于公司股权转让的事宜，因为时间紧迫，希望我能尽快赴约。

【基本情况】

2018年6月份，该法律顾问单位第一次召开股东会议，全体股东形成一致意见，同意将公司100%的股权全部对外一次性转让；并同意将该公司名下合法拥有一块大约100亩国有土地的使用权，随同公司股权转让时一次性转让。

为了加速推进办理公司股权转让手续，在7月初，公司再次召开公司股东会议商讨《股权及资产转让协议》，在审议《股权及资产转让协议》时有股东提出，这是不合法的，公司这样的转让实际上是“名为股权转让，实为土地使用权转让”严重违反了国家的相关法律法规。股东的质疑，由此引发了董事长亲自约见笔者进行咨询。

 

【律师解说】

来到包厢，许小军律师认真听取了董事长及公司随同对情况的介绍后从容地说，究竟是股权转让还是国有土地使用权转让，我们必须先熟悉两者的概念：

1、 股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使

他人成为公司股东的民事法律行为。《公司法》也规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。股权转让时，从税收上看，现阶段主要涉及企业所得税、个人所得税、印花税等。

2、 土地使用权转让指土地使用者将土地使用权再转移的行为，

包括买卖、交换、赠与或其他合法方式。其产生的税收有土地增值税、所得税、印花税、契税等，尤其是土地增值税采取递进式发生税率很高，一般人难以承受。并且土地使用权转让需要经过土地管理部门批准、变更登记后才能产生物权效力，真正从法律层面取得土地使用权。

同时《城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。因此，对于土地使用权转让而言，有三项限制条件：已支付全部土地出让金；已取得土地使用权证；开发已完成一定的工作量。

两者比较，土地使用权转让是土地实体交易行为，标的是土地，而股权转让是资本权利转让，是公司经营、管理、收益等权利，包含公司动产、不动产、知识产权、债权债务等，股权则是复合权利，有些公司可能包含土地使用权。

然后，回到本案，从提交的《股权及资产转让协议》的条款来看，协议总体上约定的实质要件仍是股权转让，即只是对该法律顾问单位的股权进行转让，并没有转让公司的国有土地使用权，也没有对土地使用权的主体进行变更情形的约定，该土地使用权依旧属于该法律顾问单位，湖南君杰律师事务所许小军律师还说，土地使用权的主体是该法律顾问单位并不是公司的全体股东，全体股东转让股权不能认为是转让公司享有土地使用权的结论。协议书中所涉及的资产，仍属于股东股权范畴，履行协议并不当然发生公司土地使用权转让的效力。故此，股东提出的认为“名为股权转让，实为土地使用权转让”的意见不能成立。（文/湖南君杰律师事务所律师许小军）